¿Se burla la voluntad de los usuarios cuando se les impone una prestación “atada” para que puedan adquirir el servicio principal? El caso de la prestación compulsiva del denominado “Servicio de Mesa” o “Cubierto” en los restaurantes

 

1) La Voluntad es la facultad de decidir y ordenar la propia conducta[2], constituyendo un acto con que la potencia volitiva admite o rehúye una cosa, queriéndola, o aborreciéndola y repugnándola[3], como también importa el pleno ejercicio de la voluntad, el cual es esencial para que los usuarios puedan adquirir libremente un servicio o un bien[4].

Para ello es necesario que   el usuario conozca previamente la naturaleza, alcances y efectos de la relación de consumo en la que se inmiscuye, como además que se le permita elegir lo que desea, sin que se lo condicione a adquirir (previamente o durante la ejecución del contrato) un bien o servicio, como requisito para acceder a otro.

Lo señalado, en el párrafo anterior, es la esencia de cualquier relación jurídica, y, lógicamente, de la de consumo. Ello así, en orden a que los usuarios deben conocer íntegramente las condiciones de la relación a la que se van a vincular, ello a fin de poder elegir voluntariamente, sin tergiversaciones, la adhesión a la misma.

Es más, bajo ningún aspecto los usuarios pueden ser obligados a asumir una relación jurídica que no desean, o como condición para poder acceder a otra. Esto último es una práctica abusiva, pues se trata de una contratación atada, en la que el usuario es obligado a contratar “A” para poder adquirir “B”.

Es decir, la práctica de compra “atada” ocurre cuando al usuario se le impone una condición, que consiste en que adquiera otra cosa (con carácter previo, o no) para que pueda comprar el bien o servicio que desea.

Con respecto a las prácticas abusivas debe destacarse que el artículo 1099 del Código Civil y Comercial establece que: “Están prohibidas las prácticas que limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo.”.

 

La norma es clara: NO se puede obligar al usuario a adquirir algo como condición para que pueda comprar lo que desea. Si se impone esa condición el usuario sufre una afrenta en su libertad de elegir, en su voluntad de contratar.

 

2) Yendo en concreto al caso que nos ocupa, es decir el relativo al servicio de mesa que le es impuesto a los usuarios de restaurantes como condición para poder adquirir los alimentos que compondrán  su menú, debe destacarse que en la medida que el usuario NO pueda  rechazar la  prestación del servicio de mesa, nos encontraríamos ante una práctica abusiva, que limita la capacidad de contratar del usuario y que le impone una obligación (pago del servicio de mesa) sin que medie voluntad del usuario de asumirla.

 

Cabe destacar que el proveedor del servicio de restaurante debería consultarle previamente al usuario, antes de darle, compulsivamente, el llamado “servicio de mesa” (también mal llamado “cubierto”[5], aunque tolerada esta designación por la Ley 4407 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), si quiere recibirlo, pues de no hacerlo, estaría obligando al usuario a recibir un servicio que no desea, y, además de ello, a pagarlo.

 

Además de lo señalado, la imposición al usuario comensal de un “servicio no solicitado” por este genera, claramente, una distorsión en su voluntad, ya que:

· Puede no querer consumir los alimentos que integran el “servicio de mesa”[6], sea por razones de gusto, de salud, de nutrición, o directamente por otro motivo.

· Es obligado a recibir (y, consecuentemente, a pagar) lo que no ordenó, ni solicitó, ni quiso.

· Usualmente no es informado previamente (en la carta, ni en cartelería pegada en el local comercial) sobre el derecho a rechazar el “servicio de mesa”.

 

En este contexto, surge, con claridad, que el proveedor del servicio de restaurante cuando compulsivamente le entrega al usuario comensal el servicio de mesa, está incurriendo en una práctica abusiva.

 

Ello como consecuencia que se establece como condición para adquirir un servicio (platos de comida) previamente adquirir otro, pero también afecta los intereses económicos del usuario (protegidos por el artículo 42 de la Constitución Nacional) pues lo obliga a pagar una suma de dinero por un servicio que no requirió.

 

De esto se colige que el usuario al pagar un servicio que no pidió y que probablemente no consumió sufre un perjuicio en su estructura patrimonial, mientras que el proveedor obtiene un enriquecimiento ilícito en la medida que provee un servicio que no le fue requerido, y además sin causa en el supuesto que el usuario no haya ingerido los alimentos que integran el servicio, los que podrían ser destinados a otros usuarios.

 

No quiero olvidar, que esta práctica abusiva afecta el derecho a una información previa, detallada, veraz, adecuada (información ajustada a los hechos involucrados), oportuna (significa que la información debe ser brindada cuando el usuario la necesita), suficiente (permite que se decida con plena voluntad) y absoluta (permite que se conozcan los efectos y alcances de cada etapa de la relación de consumo) de la que es acreedor el usuario, ya que:

· No se le informa al usuario que puede rechazar sin ningún cargo, ni costo, el “servicio de mesa”.

· Usualmente no se le informa al usuario el contenido del servicio de mesa, el cual no está, comúnmente, explicitado en la carta, como tampoco en cartelería colocada en el local. La carta sólo informa el precio del servicio.

 

 En este contexto se advierte que la debilidad informativa es en doble sentido, ya que no se le informa al usuario sobre la posibilidad de conocer el contenido del servicio que se le va a brindar, y tampoco se le permite saber que NO está obligado a recibir compulsivamente el servicio, ya que lo puede rechazar.

 

Y si se le informa al usuario que está obligado a aceptar el servicio de mesa, tal información sería claramente engañosa, pues no puede existir una norma que compela al usuario a recibir un servicio (salvo que sea de orden público, o su adquisición sea imperativa por disposición reglamentaria) que éste no quiera adquirir.

 

Acá, nos detenemos para analizar que, si bien la Ley de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Nº 4407 autoriza el cobro del servicio de mesa cuando el proveedor entrega (a los fines de su ingesta) ciertos alimentos al usuario, esa norma no puede tener un alcance perpetuo e inconmovible-

 

Por el contrario, entendemos que la autorización de la provisión y cobro del “servicio de mesa” no implica que el usuario esté obligado a   recibirlo, sino que, consideramos, una opción que puede ofrecer el proveedor y que el usuario puede, o no, aceptar.

 

Por el principio cardinal de buena fe, las partes deben actuar según lo que válidamente entiendan del contrato y conforme a sus normas rectoras.

 

Estimamos que carece de entidad y relevancia jurídica   decir que un usuario presupone   que está obligado a adquirir un servicio que no solicita expresamente.

 

Sólo la solicitud expresa del “servicio” por parte del usuario, manifiesta inequívocamente[7] su voluntad de recibirlo y, consecuentemente, genera la obligación de pagarlo.

 

Darle alcance obligatorio sobre el usuario a la normativa local (Ley Nº 4407 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) implica que el usuario recibe    lo que no quiere, pero debe pagar por ello.

 

A todo evento entendemos que la circunstancia de que la Ley de CABA 4407 permita el “servicio de mesa”, no trae como consecuencia que el usuario está obligado a recibir el servicio aun contra su voluntad.

 

La ley citada (4407 de la CABA) permite cobrar servicio de mesa cuando este se preste, pero no impide que el usuario pueda desistir de recibir el servicio y, consecuentemente, de asumir la obligación de pago por el servicio.

 

Dentro del régimen de legalidad nunca podría la norma obligar a que el usuario reciba un servicio que   voluntariamente no desea, ni tampoco le podría imponer el pago por un servicio no pedido o no recibido.

 

Y no olvido que la Ley CABA 4407 se trata de una norma que regula la   materia de consumo, razón por la que, estando vinculados derechos de orden público de los consumidores, es evidente que la norma no puede reducir, menguar o eliminar los derechos de los usuarios, y en caso que lo haga, la norma sería nula de nulidad absoluta e insanable.

 

En síntesis, podemos señalar que darle carácter de consumo obligatorio (para el usuario) al “servicio de mesa” cuando el proveedor se lo entrega compulsivamente al usuario, hace que los usuarios soporten   un perjuicio sin causa, pues se los obliga a pagar una suma de dinero por un “Servicio” que no pidieron, del cual, usualmente, no conocen su contenido y que no eligen consumir.

 

Esto afecta los intereses económicos de los usuarios, consagrados por el artículo 42 de la Constitución Nacional, también mengua su capacidad de elegir y decidir, es decir colisiona con su autonomía de disponer si quiere, o no, adquirir un bien o un servicio determinado.

 

Por último, decimos que la obligación que de hecho parece recaer sobre los usuarios con el fin que reciban y paguen el Servicio de Mesa cuando no lo hayan requerido expresamente, es una práctica abusiva, que debe ser eliminada del mundo jurídico por los jueces, aun haya mediado silencio del usuario damnificado[8], ya que el silencio del consumidor no convierte en legitimas las prácticas o actos o situaciones abusivas[9] llevadas a cabo por los proveedores. El silencio del usuario no sanea los vicios en los que incurren los proveedores en los contratos de consumo.